Solarnews.cz

18.02.2011

Analýza možností právního řešení zavedení odvodu z elektřiny vyrobené ze slunečního záření

V souvislosti se zákonem č. 402/2010 Sb., kterým se mění zákon č. 180/2005 Sb., o podpoře výroby elektřiny z obnovitelných zdrojů energie a o změně některých zákonů (zákon o podpoře využívání obnovitelných zdrojů), ve znění pozdějších předpisů, a některé další zákony (dále jen „ novela “), kterým s účinností od 1. ledna 2011 byl pro výrobce elektřiny ze slunečního záření ve fotovoltaických zařízeních uvedených do provozu v období od 1. ledna 2009 do 31. prosince 2010 zaveden povinný odvod z elektřiny vyrobené ze slunečního záření v období od 1. ledna 2011 do 31. prosince 2013 (dále jen „ odvod “), se rozproudila široká odborná diskuse, a to nejen právní, ohledně právních a ekonomických dopadů novely. Záměrem tohoto rozboru je poukázat na možnosti právní obrany investorů a vlastníků příslušných fotovoltaických zařízení proti zavedení odvodu. Již v úvodu je však třeba zvláště zdůraznit, že podle názoru naší advokátní kanceláře základním předpokladem úspěšnosti právní obrany proti zavedení odvodu je rozhodnutí Ústavního soudu o protiústavnosti a) části první článku I bodu 2 novely, tedy ustanovení § 7a až 7i zákona č. 180/2005 Sb., o podpoře výroby elektřiny z obnovitelných zdrojů energie a o změně některých zákonů (zákon o podpoře využívání obnovitelných zdrojů), ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ zákon “), b) části první článku II bodu 2 novely. S ohledem na výše uvedený základní předpoklad úspěšnosti právní obrany je proto tento rozbor zaměřen především na možnosti, jakým způsobem docílit toho, aby daná problematika byla co nejrychleji předložena Ústavnímu soudu k rozhodnutí. Čím dříve se totiž danou problematikou budou soudy (včetně Ústavního soudu) zabývat, tím více stoupá šance na to, že z ekonomického hlediska bude docíleno toho, že odvod nebude nadále vybírán a finanční prostředky tak zůstanou k dispozici dotčeným fotovoltaickým společnostem (samozřejmě v případě, že Ústavním soudem budou příslušná ustanovení zákona prohlášena za protiústavní a tudíž zrušena).

I. Základní skutečnosti

Základní principy podpory výroby elektřiny z obnovitelných zdrojů, na kterých ani novela ničeho nezměnila, jsou následující:

1. Z hlediska záruky státu investory vložených investic do zařízení vyrábějících elektřinu z obnovitelných zdrojů, tedy i ze slunečního záření, je zásadní a) ustanovení § 6 odst. 1 zákona, podle něhož Český energetický regulační úřad (dále jen „ úřad “) stanoví výkupní ceny elektřiny za elektřinu z obnovitelných zdrojů (dále jen „ výkupní cena “) pro kalendářní rok vždy předem, přičemž pro zařízení uvedená do provozu po dni nabytí účinnosti zákona, tedy po dni 1. srpna 2005, musí být zachována - patnáctiletá doba návratnosti investic, a to za podmínky splnění technických a ekonomických parametrů, kterými jsou zejména náklady na instalovanou jednotku výkonu, účinnost využití primárního obsahu energie v obnovitelném zdroji a doba využití zařízení a které jsou stanoveny prováděcím právním předpisem, - výše výnosů za jednotku elektřiny z obnovitelných zdrojů po dobu 15 let od roku uvedení zařízení do provozu, a to dokonce se zohledněním indexu cen průmyslových výrobců, přičemž za uvedení zařízení do provozu se považuje též i ukončení rekonstrukce technologické části stávajícího zařízení, změna paliva nebo ukončení modernizace zvyšující technickou a ekonomickou úroveň stávajícího zařízení, b) ustanovení § 6 odst. 4 zákona, podle něhož výkupní ceny stanovené úřadem pro následující kalendářní rok nesmí být nižší než 95 % hodnoty výkupních cen platných v roce, v němž se o novém stanovení rozhoduje, přičemž toto omezení neplatí pro stanovení výkupní ceny pro ty druhy obnovitelných zdrojů, u kterých je v roce, v němž se o novém stanovení výkupních cen rozhoduje, dosaženo návratnosti investic kratší než 11 let.

2. Ze skutečností uvedených v bodě 1 zejména vyplývá, resp. na základě skutečností uvedených v bodě 1 je nutno zejména dojít k závěru, že pokud výrobce elektřiny uvedl do provozu zařízení využívající obnovitelné zdroje, v daném případě fotovoltaická zařízení, po dni nabytí účinnosti zákona, tedy po dni 1. srpna 2005, má ze zákona vyplývající garanci a) návratnosti své investice do 15 let, a to při splnění podmínek stanovených ustanovením § 6 odst. 1 zákona a prováděcím předpisem (v této souvislosti se potýká, že v konkrétním případě není vyloučeno, že doba návratnosti investice může být zachována, a to i přes zavedení odvodu), b) na dosažení stejné úrovně výše zisku za jednotku vyrobené elektřiny, jako v okamžiku uvedení zařízení do provozu, a to po dobu 15 let od roku uvedení zařízení do provozu, takže výše zisku by neměla klesnout, c) úřad může ročně snižovat výkupní cenu maximálně o 5%, d) smyslem právní úpravy a záměrem zákonodárce v době přijetí zákona bylo investorům fotovoltaických zařízení zaručit určitou úroveň výkupních cen po delší dobu a investorům tak umožnit plánovat investice, které jsou činěny po dobu delší než jeden rok (k tomu viz důvodová zpráva k zákonu).

3. Novelou byl s účinností od 1. ledna 2011 pro výrobce elektřiny ze slunečního záření ve fotovoltaických zařízeních uvedených do provozu v období od 1. ledna 2009 do 31. prosince 2010 zaveden povinný odvod z elektřiny vyrobené ze slunečního záření v období od 1. ledna 2011 do 31. prosince 2013 (dále jen „ odvod “), přičemž a) plátcem odvodu je provozovatel přenosové soustavy nebo provozovatel regionální distribuční soustavy, b) základem odvodu je částka bez daně z přidané hodnoty hrazená plátcem odvodu formou výkupní ceny nebo zeleného bonusu poplatníkovi odvodu za elektřinu ze slunečního záření vyrobenou v odvodovém období, c) od odvodu je osvobozena elektřina vyrobená ze slunečního záření ve výrobně elektřiny s instalovaným výkonem výrobny do 30 kW, která je umístěna na střešní konstrukci nebo obvodové zdi jedné budovy spojené se zemí pevným základem evidované v katastru nemovitostí, d) sazba odvodu činí 26% výkupní ceny nebo 28% zeleného bonusu, e) odvodovým obdobím je kalendářní měsíc, f) plátce odvodu je povinen - srazit nebo vybrat odvod ze základu odvodu, - do 25 dnů po skončení odvodového období odvést odvod a podat vyúčtování odvodu, h) správu odvodu vykonávají územní finanční orgány, i) odvod je příjmem státního rozpočtu, j) za odvodová období leden a únor 2011 je plátce povinen odvést odvody a podat vyúčtování ve lhůtě pro odvedení odvodu a podání vyúčtování za odvodové období březen 2011, tedy nejpozději do 25. dubna 2011.

4. Na základě skutečností uvedených v bodě 3 je nutno konstatovat, že pro výrobce elektřiny ze sluneční energie vyrobené v příslušných zařízeních v letech 2011 až 2013 novelou s účinností od 1. ledna 2011 došlo k zásadní změně zákonných podmínek podpory výroby z obnovitelných zdrojů mající zásadní dopad na zákonem zaručenou návratnost vložených investic a na výši dosažitelného zisku. Podle názoru naší advokátní kanceláře tak novelou došlo, avšak pouze, pro výrobce elektřiny pomocí příslušných zařízení k a) zásadní změně podmínek jejich podnikatelské činnosti, b) porušení smyslu právní úpravy původního zákona č. 180/2005 Sb. a původního záměru zákonodárce.

II. Možné rozpory odvodu s ústavními principy

A. Obecně

Pro konstatování protiústavnosti části první článku I bodu 2 novely a části první článku II bodu 2 novely, jsou věcně a právně relevantní skutečnosti uvedené v části I. V podrobnostech se uvádí následující:

1. Je nepochybné, že uplatnění odvodu zcela jednoznačně ovlivní tvorbu zisku za jednotku elektřiny vyrobené ve fotovoltaických zařízeních, neboť důsledkem odvodu je de facto snížení výkupní ceny o výši odvodu, a to přesto, že ustanovení § 6 odst. 1 písm. b) bod 2. zákona výslovně stanoví, že výše výnosů, tedy zisku, za jednotku elektřiny z obnovitelných zdrojů musí být při podpoře výkupními cenami po dobu 15 let (od roku uvedení zařízení do provozu) zachována jako minimální se zohledněním indexu cen průmyslových výrobců. Zavedení odvodu tak vede ke snížení výnosů (zisku) z jednotky elektřiny vyrobené z obnovitelných zdrojů.

2. Ustanovení § 6 zákona stanovuje principy, které musí úřad při stanovování výše výkupních cen formou rozhodnutí o ceně dodržovat. A i když úřad veškeré principy dodrží, tudíž výkupní ceny stanoví zcela v souladu se zákonem, ve svých důsledcích zavedení odvodu tuto výkupní cenu fakticky snižuje, tudíž z hlediska ekonomiky výrobců elektřiny ze slunečního záření fakticky výkupní cena stanovená úřadem není vůbec směrodatná, nýbrž směrodatná je až výše výkupní ceny stanovená úřadem po odečtení odvodu.

3. Jak je již uvedeno v části I., podmínky pro podporu výroby elektřiny z obnovitelných zdrojů byly původně navrženy a schváleny tak, aby investory inspirovaly k provedení investic do příslušných zařízení. Ve smyslu zákona tak bylo investorům a majitelům zařízení vyrábějících elektřinu z obnovitelných zdrojů zákonem (státem) garantováno, že výše zisku za jednotku elektřiny z obnovitelných zdrojů, která výrobcům teče z prostředků podpory, bude zachována po dobu 15 let od uvedení zařízení do provozu. Zavedení odvodu je tak nástrojem, byť nepřímým, vedoucí ke snížení výkupních cen, které jsou stanovány úřadem prostřednictvím jeho rozhodnutí o ceně. Zavedení odvodu tak zcela jednoznačně porušuje záruky, k jejichž dodržení se stát zákonem zavázal. Na základě všech výše uvedených skutečností je naše advokátní kancelář toho názoru, že zavedení odvodu je protiústavní, neboť porušuje základní ústavní práva, konkrétně pak ústavní princip a) legitimního očekávání, b) rovnosti c) zákazu retroaktivity.

B. K ústavnímu principu legitimního očekávání

1. Zavedení odvodu zásadním způsobem mění právní a ekonomické předpoklady (např. splácení úvěrů), z nichž investoři při plánování investic na fotovoltaická zařízení vycházeli. Tato skutečnost je tak v rozporu s ústavním principem legitimního očekávání, tedy zákazu „ měnit pravidla během hry “, protože investor na základě zákona ve znění před novelou zcela oprávněně očekával, že zákonné garance budou státem dodrženy, neboť zejména nic v okamžiku učinění investic do předmětného fotovoltaického zařízení nenasvědčovalo tomu, že by v důsledku zavedení odvodu mohlo dojít k následnému faktickému snížení státem (zákonem) garantovaných výkupních cen, tedy de facto k přímému zdanění garantovaných výkupních cen.

2. Ne nezanedbatelnou argumentací je dále, že princip legitimního očekávání je chráněn nejenom jako ústavní princip České republiky, ale jeho ochrana je uznána i na úrovni Evropského soudu pro lidská práva, jakož i na úrovni Evropského soudního dvora.

C. K ústavnímu principu rovnosti

1. Důsledkem zavedení odvodu je právní a ekonomická nerovnost subjektů, které podnikají v oblasti fotovoltaických zařízení, neboť odvod se vztahuje pouze k zařízením, která využívají sluneční energii, přičemž jiných zařízení na výrobu elektřiny z obnovitelných zdrojů se odvod netýká.

2. Odvod dokonce zavádí interní nerovnost i mezi subjekty podnikající v oblasti fotovoltaických zařízení. Odvod se totiž vztahuje pouze na určitou skupinu fotovoltaických zařízení, a sice jen na a) zdroje s instalovaným výkonem výrobny do 30 kW, avšak za podmínky, že nejsou umístěny na střešní konstrukci nebo obvodové zdi jedné budovy spojené se zemí pevným základem evidované v katastru nemovitostí (zdroje vyhovující oběma podmínkám jsou od odvodu osvobozeny), b) zařízení, která byla uvedena do provozu v období od 1. ledna 2009 do 31. prosince 2010, tudíž se odvod nevztahuje na zařízení uvedená do provozu před 1. lednem 2009, i když jejich instalovaný výkon je větší než 30 kW, takže pro taková zařízení nadále platí zvýhodnění dané zákonem ve znění před novelou.

D. K ústavnímu principu zákazu retroaktivity

Retroaktivitu lze stručně definovat jako zpětnou účinnost zákona, popř. časově zpětné účinné nabytí platnosti právní normy, přičemž se rozlišuje pravá a nepravá retroaktivita. Podle názoru naší advokátní kanceláře přímým důsledkem zavedení odvodu je nepravá retroaktivita, neboť a) k odvodové povinnosti dochází až na základě nabytí účinnosti novely, b) zasahuje do již stávajících nároků, konkrétně do nároků na poskytnutí podpory v určité výši, vzniklých na základě zákona ve znění před novelou.

III. Možnosti právní obrany proti zavedení odvodu

A. Podání k Ústavnímu soudu

I když návrh na zrušení zákona nebo jeho jednotlivých částí je podle ustanovení § 64 zákona č. 182/1993 Sb., o Ústavním soudu, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ zákon o ústavním soudu “), oprávněno k Ústavnímu soudu podat více subjektů (např. prezident republiky, což s ohledem na to, že prezident republiky podepsal novelu, nelze předpokládat), z hlediska časového se jako nejvhodnější varianta jeví, aby takový návrh byl podán skupinou alespoň 41 poslanců nebo skupinou alespoň sedmnácti senátorů (k další možnosti podání k Ústavnímu soudu viz část III/B). Je tudíž na novelou dotčených subjektech, aby se pokusily získat podporu příslušného počtu poslanců nebo senátorů, kteří by byli ochotni návrh na zrušení části první článku I bodu 2 novely, tedy ustanovení § 7a až 7i zákona, a části první článku II bodu 2 novely, co nerychleji, a to zejména z důvodů ekonomických, k Ústavnímu soudu podat. Urychlené podání návrhu je totiž opodstatněné z hlediska ustanovení § 70 odst. 1 zákona o ústavním soudu, podle kterého dojde-li po provedeném řízení Ústavní soud k závěru, že zákon nebo jeho jednotlivá ustanovení jsou v rozporu s ústavním zákonem, současně nálezem rozhodne, že takový zákon nebo jiný právní předpis nebo jejich jednotlivá ustanovení se zrušují dnem, který v nálezu určí. A protože se podle názoru naší advokátní kanceláře jako nejpravděpodobnější jeví, že pokud by bylo návrhu vyhověno, pak by Ústavní soud nejspíše za den zrušení určil den vyhlášení nálezu ve Sbírce zákonů. Stanovení takového dne by pak ve svých důsledcích znamenalo, že i když by protiústavnost příslušných ustanovení zákona byla Ústavním soudem konstatována, pak by takové konstatování přesto bylo ve vztahu k již vybraným a odvedeným odvodům bez jakéhokoliv právního a věcného následku, tudíž již vybrané a odvedené odvody by již nebylo možno právně napadnout. Příslušný návrh na zrušení zákona však prozatím podán nebyl.

B. Podání negatorní žaloby

Cílem podání tzv. negatorní žaloby by bylo, aby příslušný soud svým rozhodnutím stanovil příslušné distribuční společnosti, která je podle novely povinna odvod vybrat (srazit) a odvést, povinnost zdržet se vůči žalující fotovoltaické společnosti postupu podle ustanovení § 7g zákona, tudíž se zdržet vybrání (sražení) a odvedení odvodu. V této souvislosti je si však třeba uvědomit, že rozhodující soud není oprávněn vyslovit protiústavnost žádného zákonného ustanovení, což je základním předpokladem úspěšnosti. Pokud by soud žalobě vyhověl, de facto by tudíž rozhodl v rozporu se zákonem. Z hlediska možností podání návrhu k Ústavnímu soudu však podání negatorní žaloby nepochybně nemalý význam má.

1. Pokud soud dospěje k tomu, že zákon, jehož má být při projednávání nebo rozhodování věci použito, nebo jeho jednotlivá ustanovení (v daném případě příslušná ustanovení novely), je v rozporu s ústavním pořádkem, a pokud soud podá u Ústavního soudu návrh na zrušení tohoto zákona nebo jeho jednotlivého ustanovení (k takovému závěru by podle názoru naší advokátní kanceláře soud dospět měl), soud podle ustanovení § 109 odst. 1 písm. c) občanského soudního řádu řízení přeruší a vyčká s věcným rozhodnutím do rozhodnutí Ústavního soudu. Pokud se tudíž nepodaří sehnat podporu příslušné počtu poslanců či senátorů, pak podání negatorní žaloby je prakticky jedinou možností, jak docílit toho, aby potřebný návrh byl Ústavnímu soudu k rozhodnutí předložen, byť takové řešení je oproti podání návrhu poslanci či senátory časově mnohem delší.

2. I kdyby soud k závěrům podle bodu 1 nedospěl a žalobu by zamítl, následně též i odvolací a dovolací soud, pak je otevřena další možnost toho, aby příslušný návrh byl Ústavnímu soudu předložen. V takovém případě by totiž žalující fotovoltaická společnost byla podle ust. § 64 odst. 1 písm. e) zákona o ústavním soudu ve spojení s ustanovením § 74 téhož zákona oprávněna k Ústavnímu soudu podat sama návrh na zrušení příslušných ustanovení zákona, a to spolu s ústavní stížností směřující proti konečnému zamítnutí žaloby. I když tato možnost je z časového hlediska nejdelší, je nutno ji mít přesto na zřeteli. Pro úplnost se ještě dodává, že podání negatorní žaloby je z hlediska poplatkové povinnosti mnohem lacinější, než se např. domáhat náhrady škody či vrácení již do státního rozpočtu odvedených finančních prostředků.

C. Podání návrhu na vydání předběžného opatření

Jako další možnost obrany proti zavedení odvodu je podat spolu s podáním negatorní žaloby rovněž návrh na vydání předběžného opatření, kterým by příslušné distribuční společnosti soud zakázal do doby vydání rozhodnutí ve věci zákaz odvod vybírat a odvádět. Podle názoru naší advokátní kanceláře však možnost, že soud skutečně předběžné opatření vydá, je právně minimálně víc jak problematická, ne-li vůbec nemožná. Vydáním předběžného opatření by totiž soud de facto příslušné distribuční společnosti zakázal dodržovat platný a účinný zákon, aniž by tento zákon byl Ústavním soudem prohlášen za protiústavní.

D. Náhrada škody

V poslední době se v odborné právní veřejnosti vede diskuse i ohledně možnosti žalovat stát či příslušné distribuční společnosti o náhradu škody vzniklé aplikací novely. Tuto možnost naše advokátní kancelář nepovažuje za vhodné právní řešení, neboť pokud je aplikován postup podle platného a účinného zákona, nemůže v důsledku aplikace žádná škoda vzniknout. A i kdyby Ústavní soud k závěru o protiústavnosti příslušných ustanovení zákona došel, pak až do dne, ke kterému by ke zrušení došlo, platí totéž.

E. Mezinárodní ochrana investic

Zahraniční investoři na obranu svých zájmů mohou ještě využít i příslušných mezinárodních dohod o podpoře a vzájemné ochraně investic, kterými je Česká republika vázána. Na základě těchto dohod je totiž možno vůči České republice vyvolat arbitrážní řízení, jehož předmět by byla náhrada škody vzniklá v důsledku novelou zavedeného odvodu.

IV. Závěr

Naše advokátní kancelář doporučuje dotčeným fotovoltaickým společnostem podat bez zbytečného odkladu negatorní žalobu, a to zejména z důvodu její výhody spočívající v možnostech soudu nebo přímo dotčené fotovoltaické společností podat příslušný návrh k Ústavnímu soudu. A pokud by byl takový návrh k Ústavnímu soudu příslušným počtem poslanců či senátorů podán již před podáním žaloby, resp. v průběhu řízení o podané žalobě, pak by zde byl i další důvod podání žaloby umožňující žalující straně navrhnout soudu odročení jednání, a to až do rozhodnutí Ústavního soudu. Nadto zahraničním investorům ze zemí, se kterými má Česká republika uzavřenou dohodu o podpoře a vzájemné ochraně investic, se doporučuje navíc souběžně proti České republice vyvolat mezinárodní arbitráž.

JUDr. Artur Ostrý, advokát